(concept)
DBNL bestrijdt ontwerpwet computercriminaliteit II:
`MINISTERIE VAN JUSTITIE BRENGT MET NIEUWE WET PROVIDERS IN GEVAAR'

Amsterdam- De Minister van Justitie heeft in januari 1998 een ontwerp van wet geopenbaard: computercriminaliteit II. In de Memorie van Toelichting geeft de minister aan dat de wet zich onder meer zal richten op:

A. modernisering van de aansprakelijkheid van tussenpersonen zoals die thans voor uitgevers is neergelegd in artikel 53 van het Wetboek van Strafrecht;
De Stichting Digitale Burgerbeweging Nederland (DB.NL) heeft in een brief aan het Ministerie van Justitie ernstige en principiele bezwaren geuit tegen bovengenoemd onderdeel van de ontwerp-wet.

De Minister stelt in zijn memorie van toelichting namelijk het volgende:

tot slot de steeds belangrijker wordende rol van personen die een intermediaire functie vervullen in de informatiemaatschappij. Zo veel mogelijk dient te worden voorkomen dat deze tussenpersonen zich gedwongen voelen tot een vorm van zelfcensuur. Dit neemt overigens niet weg dat zij een zekere verantwoordelijkheid hebben voor wat zij doorgeven, namelijk voor zover de betrokken informatie voor het publiek toegankelijk wordt gemaakt, en dat derhalve van hen een bepaalde zorgvuldigheid kan worden geëist. Nemen zij die zorgvuldigheid niet in acht, bijvoorbeeld door een anoniem geschrift van strafbare aard te verspreiden waarvan zij de aard kennen of redelijkerwijs kunnen vermoeden, dan moeten zij voor de strafrechter ter verantwoording kunnen worden geroepen. Beide aspecten - bescherming tegen vervolging van de tussenpersoon die normaal zijn beroep uitoefent, en aansprakelijkheid indien niet een zekere zorgvuldigheid in acht wordt genomen - dienen in een moderne regeling van de uitgeversaansprakelijkheid tot uitdrukking te worden gebracht.
De Stichting DB.NL is ervan overtuigd dat dit ministeriële standpunt onhoudbaar is en de internetproviders in de gevarenzone brengt. De providers worden immers onder voorwaarden mede-aansprakelijk gesteld voor mogelijk illegale inhoud en zulks kan bij hen tot hun strafrechtelijke vervolging leiden. Zij worden bij die eventuele vervolging gezien als mogelijke openbaarmakers, als `verspreiders' van inhoud. Dit standpunt van de minister acht DB.NL feitelijk en principieel onjuist . Providers zijn niets meer en niets minder dan neutrale (inhoud-onafhankelijke) schakels in het gedigitaliseerde en via internet verlopende berichtenverkeer tussen primair particuliere zenders en ontvangers. Providers zijn daarmee geen `tussenpersonen' met (potentiële) kennis van de inhoud van het berichtenverkeer, maar slechts aanbieders/verhuurders van technische capaciteit en infrastructuur waarlangs en waarmee wereldwijde digitale communicatie mogelijk is. In deze zin zijn de providers te vergelijken met de commerciële telecomdienstverlening , zoals de PTT Telecom die aanbiedt. De PTT wordt echter niet verantwoordelijk en strafrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de inhoudelijkheid van het berichtenverkeer dat langs zijn infrastructuur verloopt. De PTT wordt niet vervolgd als drugsdealers door de telefoon illegale overeenkomsten sluiten. Waarom zou een provider een andere behandeling verdienen?

De minister is in deze zin inconsequent. In de memorie stelt hij het volgende:

Niet gerechtvaardigd is dan ook de vrees, die hier en daar wel doorklinkt, dat voortaan ook personen of bedrijven strafrechtelijk aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld die louter als "doorgeefluik" voor uitingen fungeren en niet over de (technische) mogelijkheden beschikken om aan die uitingen een einde te maken. In zon geval zal van daderschap of medeplichtigheid geen sprake zijn. Daarvoor is immers een zekere beschikkingsmacht of macht tot ingrijpen vereist
Het criterium voor wel of niet strafrechtelijk vervolgen is kennelijk: de beschikking hebben over technische mogelijkheden die een einde kunnen maken aan de vermeende illegale uitingen. DBNL stelt nu dat, indien dit criterium universeel zou worden gehanteerd, eveneens PTT-telecomdiensten onder het criterium zouden vallen. De PTT is immers technisch zeer wel in staat telefoonverkeer te blokkeren, af te luisteren of (tijdelijk) op te slaan. Het onderscheid dat de minister maakt tussen providers en telecom-dienstverlening is derhalve kunstmatig en lijkt willekeurig. Dit standpunt kan nog worden versterkt aan de hand van het volgende citaat uit de memorie:
Sommige Internetproviders gaan zelfs zover dat zij iedere strafrechtelijke aansprakelijkheid afwijzen, onder het motto "geen boodschap aan de boodschap". Dit standpunt kan echter niet als juist worden aanvaard. De boodschapper is onder omstandigheden aansprakelijk, afhankelijk van de aard van de door hem verrichte dienst in verband met de reikwijdte van de betrokken strafbaarstelling. Zo valt de communicatie in besloten kring, dat wil zeggen tussen twee of enkele privé-personen, in de regel niet onder het bereik van de uitings- en verspreidingsdelicten; deze communicatie is zelfs beschermd (zie o.a. artt. 13 Grondwet, 8 EVRM, 139c Sr). A fortiori zijn degenen die die communicatie technisch mogelijk maken, niet aansprakelijk voor de inhoud van de communicatie. Dit geldt bijvoorbeeld voor Internetproviders voor zover zij het elektronisch postverkeer (e-mail) faciliteren. Anders ligt het wanneer zij een schakel zijn in de openbaarmaking en verspreiding van informatie. Dergelijke openbaarmaking en verspreiding valt doorgaans wel onder de wettelijke omschrijving van uitings- en verspreidingsdelicten, zodat aansprakelijkheid van de tussenpersonen niet a a-priori kan worden uitgesloten
De minister maakt hier wederom een kunstmatig en willekeurig onderscheid: de dienstverlening als schakel in het verkeer tussen privé-personen en de dienstverlening ten behoeve van openbaarmaking en verspreiding. Wat is immers het principiele verschil tussen de technische PTT-capaciteit (lijn, verbinding) waarlangs de openbaarmaking/verspreiding plaatsvindt en de technische capaciteit van de provider? Beiden zijn`schakels' in de openbaarmaking en verspreiding. Het enige verschil is dat de providers meer `aan de buitenrand' zitten van het proces, immers aan de directe toegangskant. Zender en de ontvanger krijgen hun toegang (access) via een PTT-verbinding (meestal kabel) en daarmee contact met de provider, die op zijn beurt het berichtenverkeer verder zendt (ook weer via de PTT-infrastructuur).

Provider en PTT zijn met elkaar verweven.

Conclusie: ofwel de telecom-dienstverlening en de provider zijn beiden verantwoordelijk, ofwel geen van beiden. Een tussenweg is onmogelijk en onacceptabel.

Naast dit juridische bezwaar, tekent DB.NL ook een principieel bezwaar aan tegen de zienswijze van de minister. Het bezwaar behelst zijn kennelijke visie op toekomst van de digitale massacommunicatie. Door een provider juridisch als `tussenpersoon' gelijk te stellen aan een `(boek)drukker', mét de bescherming ex. Art 53 Sr. van de drukker èn zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid, mist de minister zijn greep op de toekomstige ontwikkelingen. De provider is namelijk geenszins te vergelijken met een drukker. Met name niet in een samenleving waarin meer en meer sprake zal zijn van zelfsturing door de ontvanger van informatie (`informationele zelfbeschikking'). Een provider `openbaart' in deze context niets, maar maakt slechts een kwantitatief onoverzichtelijke en inhoudelijk oncontroleerbare hoeveelheid informatie toegankelijk voor de zelfsturende, dus zelfstandig informatie naar zich toe halende, consument. Daarbij is er sprake van een aanbieder (zender) en een -eventueel betalende- ontvanger, en beiden zijn verantwoordelijk en juridisch aansprakelijk voor de transactie. Ook in strafrechtelijke zin. De provider brengt de twee partijen slechts met elkaar in contact, en dat is iets geheel anders dan openbaarmaken.

DBNL roept de minister op zijn zienswijze, en dus het ontwerp van wet, op dit punt nog eens ernstig te heroverwegen. DBNL roep voorts de leden der Tweede en Eerste Kamer op het ontwerp van wet op dit punt te amenderen.

19 februari 1998:

Het bestuur van DB.NL